בחינת מעמד בן זוג זר

בית הדין לעררים תל אביב והמרכז                                                                                                                                                                                                                                                         ערר (ת"א והמרכז) 3535-25

לפני כב' הדיין איתיאל גבעון

העוררים:

1. לייסי אלחנדרה טורס פקאיה

2. קרלוס ראול מנדז פקאיה

ע"י ב"כ עו"ד מרקו מנחם צ'גואלה

נ ג ד

המשיב: 

משרד הפנים- רשות האוכולוסין וההגירה

ע"י הלשכה המשפטית

החלטה סופית

רקע ועיקרי הטענות:

1. העורר אזרח ישראל יליד 1992 והעוררת נתינת פרו ילידת 2001. לעורר ילד מזוגיות קודמת שהייתה לו עם זרה אחרת, שלימים קיבלה אזרחות מכוח הזוגיות עם העורר.
   
   
2.  העוררת נכנסה לישראל בשנת 2023 ברישיון ב/2 וביום 18.7.23 הגישה בקשת מקלט שבמסגרת בחינתה הוצא כנגדה צו הרחקה וצו משמורת (שהותלה) ואשר דחתה בהחלטה של המשיבה מיום 8.4.25, במסגרתה העוררת נדרשה לצאת מישראל.
   
   
3. ביום 18.9.25 עוכבה העוררת על ידי פקחי המשיבה שפעלו לפי צו בימ"ש מס' 25-47967-09 בכתובת בה שהתה עם העורר, ומשנמצא כי אין בידה רישיון בתוקף היא הועברה לעריכת שימוע בפני ממונה ביקורת הגבולות ולאחריו הוצא כנגדה צו הרחקה וצו משמורת.
   
   
4. הערר הוגש על ידי העוררים כנגד החלטת המשיבה מיום 18.9.25 להוציא כנגד העוררת צו הרחקה וצו משמורת.
   
   
5. לטענת העוררים, הואיל והעוררת נתפסה כשהיא בדירת העורר והואיל והעוררת טענה במסגרת השימוע שנערך לה על ידי ממונה ביקורת גבולות כי היא בזוגיות עם ישראלי, לא היה מקום להוציא כנגדה צו הרחקה וצו משמורת, ולכל הפחות היה על המשיבה לערוך בחינה ראשונית של טענת הזוגיות.
   
   
6. המשיבה חולקת על טענות העוררים ולשיטתה לא נפל פגם בהחלטתה להוציא כנגד העוררת צו הרחקה וצו משמורת, זאת בשים לב לשהות העוררת בישראל בלא רישיון, לאי הגשת בקשה להסדרת מעמד ולהעלאת טענת הזוגיות רק לאחר שהמשיבה נקטה כנגד העוררת בהליכי אכיפה. 
   
   הכרעה:
   
   
7. העוררת דנן נתפסה על ידי פקחי המשיבה כשהיא שוהה בישראל שלא כדין. בנסיבות אלה, אין לקבל את הטענה לפיה צו הרחקה הוצא שלא כדין. בהתאם לסעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב-1952 מתבקש היה להוציא כנגדה צו הרחקה (וצו משמורת בהתאמה).
   
   
8. לכל היותר, יש מקום לבחון האם לאור טענת העוררת בשימוע כי היא בזוגיות עם העורר והטענה כי הוגשה בקשה להסדרת מעמד מכוח זוגיות (אשר לא תאמה את אשר מופיע במערכות המשיבה), היה על המשיבה לבצע בחינה ראשונית של כנות הקשר במסגרת המשמורת כפי שנקבע על ידי לאחרונה בערר 2035-25.
   
   
9. אין חולק על כך שהזכות לחיי משפחה הוכרה כזכות יסוד. בהתאם לכך נקבע, כי חרף הוראת סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (הקובע כי מי ששוהה בישראל שלא ברישיון יורחק מישראל), הרי שעמידה גורפת על יציאת זר/ה השוהה בישראל שלא כדין מישראל כתנאי לבחינת בקשה למתן מעמד מכוח זוגיות, היא בלתי מידתית (ר' בבג"ץ 2355/98 ישראל סטמקה נ' שר הפנים (נבו) ועע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן (נבו).
   
   
10. בהתאמה - נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי מס' 5.2.0008 ונוהל הטיפול במתן מעמד לבני זוג של ישראלים, לרבות בני אותו מין מס' 5.2.0009 קובעים כי:
    "במידה והוגשה בקשה לפי נוהל זה למעמד עבור מוזמן השוהה בישראל שלא כדין, לא יורחק המוזמן עד לקבלת החלטה בבקשה ובלבד שהבקשה הוגשה (לרבות הגשת כל המסמכים) טרם ננקטו נגד המבקש הליכי אכיפה...".
    
    
11. לעומת זאת, מקום בו לא הוגשה בקשה להסדרת מעמד טרם המעצר - אין מניעה לנקוט בהליכי אכיפה והרחקה (ר' רע"מ 71248-09-16 אהוד חדד נ' רשות האוכלוסין (נבו), עמ"נ 1883-12-24 DZATA נ' משרד הפנים (נבו), עמ"נ 70832-03-22 אוגוסטינה מקסים נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו) ועמ"נ 28924-01-22 לולה גוליאמובה נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו)).
    
    
12. כך גם נקבע בסע' ו.1.6 ובסעיף ו.1.7 ל"נוהל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952" מס' 10.3.0001 (להלן: "נוהל הוצאת צווי הרחקה"), כי:
    ו.1.6. עצם הגשת בקשה למעמד בישראל בהתאם לנהלים הרלוונטיים המתייחסים לזוגיות עם אזרח או תושב ישראלי אינה מונעת הוצאת צו הרחקה מישראל.
    ו.1.7. מי שניתנו בעניינו צווי משמורת והרחקה והגיש בעת שהוא שוהה במשמורת בקשה למעמד בישראל בהתאם לנהלים הרלוונטיים המתייחסים לזוגיות עם אזרח או תושב ישראל, אין הבקשה מעכבת את הליכי הרחקתו מישראל.
    
    
13. בנוסף, בסע' ד.2.8. לנוהל הוצאת צווי הרחקה קבעה המשיבה כי:
    "שוהה שלא כדין אשר במסגרת השימוע, טרם הוצאת צו משמורת, טען כי בן זוגו הוא אזרח ישראלי או תושב קבע ומבדיקה של ממונה ביקורת הגבולות עולה כי קיים תור ללשכת מנ"א או כי קיימת אינדיקציה בגיליון רישום במערכת המחשוב על כך שקיימת פניה או בקשה בהליך המתאים בלשכת מנ"א, רשאי ממונה ביקורת הגבולות לשקול נתונים אלו במסגרת שיקוליו טרם קבלת החלטה בדבר    הוצאת צו משמורת. לאחר הוצאת צו משמורת בעניינו של שוהה שלא כדין, רשאי הממונה לשקול את האפשרות לעריכת בדיקה ראשונית של הקשר הנטען בתאום עם לשכת מנ"א במקום מגוריו של הישראלי, ובהתאם לתוצאות הבדיקה יחד עם הלשכה הרלוונטית, יש להחליט האם להמשיך בהליכי הרחקה או לדרוש הגשת בקשה בלשכה על ידי הישראלי ולאחר מכן לשקול בשים לב לממצאי הבירור, שחרור בערובה.
    
14. היינו - מקום בו בעת שננקטו כנגד הזר הליכי אכיפה לא הייתה אינדיקציה לכך שנערכה פניה ללשכה הרלוונטית של המשיבה לשם הגשת בקשה להסדרת מעמד - אין הגשת הבקשה לאחר הוצאת צו המשמורת מעכבת את ההרחקה.
    
    
15. כאשר כלל לא הוגשה בקשה (גם לאחר הוצאת צו המשמורת), ברי כי דין הזר/ה להיות מורחק/ת. שהרי, אם לא הוגשה בקשה להסדרת מעמד - כיצד ומה מצופה מהמשיבה לבחון? השאלה מתעוררת רק כאשר לאחר הוצאת צו המשמורת וטרם ההרחקה מוגשת בקשה להסדרת מעמד.
    
    
16. לפי נוהלי המשיבה שאוזכרו לעיל, ככלל, גם כאשר לאחר הוצאת צו המשמורת הוגשה בהגשת בקשה להסדרת מעמד מחמת זוגיות, אין בכך כדי לעכב הרחקה.
    התכלית שבבסיס הקביעה האמורה (אשר אושרה בפסיקה) נעוצה במספר שיקולים, כדוגמת - החשש (הטבעי) ואולי אף החזקה (הניתנת לסתירה) שמי שהעלה את טענתו בדבר זוגיות רק לאחר שננקטו כנגדו/ה הליכי אכיפה - אינו/ה דובר/ת אמת; או - שהתנהלותו/ה מלמדת כי השהות לצד בן/בת הזוג בישראל לא הייתה כה חשובה עבורו/ה, ועל כן אינה מצדיקה מתן מעמד בישראל (שאחרת היה/תה פועל/ת כדי להסדיר את המעמד, לבל יופעלו כנגדו/ה הליכי אכיפה).
    כמו כן, בבסיס הקביעה האמורה נעוץ גם שיקול רוחב שעניינו - מניעת מצב שבו מי שננקטו כנגדו/ה הליכי אכיפה מעלה טענה בדבר זוגיות, ולו כדי לעכב את ההרחקה, בתקווה שחלוף הזמן יסייע בעדו/ה; וכן הרצון למנוע אינטרס להשתהות עם הגשת בקשה להסדרת מעמד מחשש שמא זו תידחה מטעם זה או אחר, מתוך מחשבה ש"במקרה הגרוע", אם תבוצע אכיפה, אז תועלה הטענה וההרחקה תעוכב.
    
    
17. כפי שקבעתי לאחרונה בערר (ת"א) 2035-25, יתכנו מקרים שבהם גם כאשר טענת הזוגיות מועלית לראשונה לאחר נקיטת הליכי אכיפה וטרם הרחקה מוגשת בקשה להסדרת מעמד, יצדיק הדבר לעכב את ההרחקה ולברר את טענת הזוגות באופן ראשוני במסגרת כתלי המשמורת, וכאמור בעע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן (נבו):
    "מקובל עלינו כי כאשר הטענה בדבר קשר של ידועים בציבור עולה לראשונה לאחר שננקטו נגד האזרח הזר הליכי הרחקה, הרי שהיה בדבר כדי לעורר - בהעדר ראיות מוצקות ביותר לסתור - את אותו חשש ממשי בדבר פיקטיביות הקשר, המצדיק את החלטת דרישת היציאה מן הארץ".
    ר' גם עמ"נ 56237-01-16 סרגיי ריבצוב נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו) ועמ"נ -42493 01-20 בוריסובה נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו), מהם עולה כי יתכנו מקרים בהם תבוצע בדיקה ראשונית של הקשר גם כשהבקשה הוגשה לאחר הוצאת צו משמורת.
    
    
18. במקרה זה, מחד, העוררים עצמם טוענים לזוגיות קצרת מועד (מדצמבר 2024) והבקשה להסדרת מעמד הוגשה רק לאחר הוצאת צו המשמורת. ברם, מנגד, לא ניתן להתעלם מכך שהעוררת נתפסה בדירתו של העורר (דבר שמשום מה המשיבה מצאה לנכון שלא להדגיש בתשובתה). עובדה זו בצירוף הנימוק שנמסר לאי הגשת בקשה להסדרת מעמד עד כה (העובדה שהעורר התגרש פורמלית רק ביום 6.7.25), ובצירוף העובדה שבינתיים העוררים הגישו במסגרת המשמורת בקשה להסדרת מעמדה של העוררת בישראל, מובילים לכך שבמקרה זה, יהיה זה מידתי יותר להחיל את סעיף ד.2.8. לנוהל הוצאת צווי הרחקה, באופן שטרם הרחקה בפועל תיערך לעוררים בחינה ראשונית של הזוגיות, בעוד העוררת במשמורת, ואנמק.
    
    
19. כאמור, הכלל הוא כי כאשר טענה בדבר קיומה של זוגיות עולה רק לאחר נקיטת הליכי אכיפה, אין מניעה להרחיק את הזר/ה; שכן, בהעדר ראיות מוצקות לסתור - חזקה היא כי הקשר אינו קשר אמיתי המצדיק מתן מעמד בישראל, שלא לומר כי מדובר בקשר פיקטיבי.
    
    
20. במקרה דנן, לפי דו"ח הפעולה (שלא צורף לכתב התשובה ונמצא במערכת בית הדין לביקורת משמורת) העוררת לא נתפסה ברחוב, אלא היא נתפסה בשעת לילה (בשעה 3:50) בדירה בה שהה העורר (דבר המתיישב עם טענת הזוגיות), ותכף במהלך השימוע שנערך לה טרם הוצאת צו הרחקה ומשמורת היא טענה שהיא בזוגיות עם העורר, שהינו ישראלי.
    
    
21. אומנם באותה העת העוררים לא הגישו בקשה להסדרת מעמדה של העוררת ועל כן צו ההרחקה הוצא כדין, אך בעת הזאת הדבר כבר נעשה.
    
    
22. אכן, העורר התגרש כבר ביום 6.7.25 והליכי האכיפה ננקטו רק ביום 18.9.25 כך שעל פניו כבר הייתה שהות להגשת בקשה להסדרת מעמד גם לאחר הגירושין ואולם - מבלי להקל ראש בשהות שלא כדין בישראל - אין מדובר בפער זמנים ממושך ובשים לב לכך שהעוררת מצויה במשמורת, מן הראוי לאפשר לעוררים לספק הסבר לעיכוב.
    
    
    
23. בנוסף, במסגרת הבקשה להסדרת מעמד עוררת, שבינתיים הוגשה, העוררים הציגו תימוכין נוספים לזוגיות הנטענת על ידם, לרבות תמונות מהתקופה שלפני הוצאת צו המשמורת בהן העוררים נראים יחד (כמו גם עם בנו של העורר) בבילוי ובקרבה, וכן מכתבי תמיכה.
    
    
24. בנסיבות אלה, כאשר העוררת נתפסה באישון לילה בדירה בה מתגורר העורר; כאשר בעת עריכת השימוע העוררת העלתה טענה בדבר קיומה של זוגיות עם העורר; כאשר בינתיים העוררים הגישו בקשה להסדרת מעמד מכוח זוגיות בצירוף תימוכין; וכאשר סופק הסבר (מסוים) למחדלם בנושא אי הגשת הבקשה - לאור הזכות היסודית של העורר לזוגיות, יש לערוך בחינה ראשונית של טענת זוגיות ולאפשר לעוררים לסתור את "חזקת הפיקטיביות" הנשענת על מועד הגשת הבקשה, ולאור מועד הגשת הבקשה- הבחינה הראשונית תיערך בעוד העוררת שוהה במשמורת (בכפוף לביקורת עיתית של בית הדין לביקורת משמורת).
    
    
25. בית הדין אינו מקל ראש בעשיית דין עצמי מצד העוררת, אך זו אינה שוללת מן היסוד את זכות היסוד של העורר לזוגיות.
    
    
26. מנגד, לא ניתן שלא לתת ביטוי להיסטוריה השלילית של העוררת בתחום ההגירה (אם בכך ששהתה ועבדה בישראל שלא כדין, ואם בכך שהגישה בקשת מקלט שנמצאה לכאורה בלתי מבוססת). נתונים אלה בוודאי מחלישים את היכולת לתת אמון ולו בכנות העוררת, והם מגבירים את הנטל החל על העוררים, ובהתאמה - אף במסגרת זו נתונים אלה מחייבים קביעת ערבות כתנאי לביצוע הבחינה הראשונית של הקשר, לבל יצא חוטא נשכר ולבל ייווצר אינטרס לעשיית דין עצמי והשתהות עם הגשת בקשות להסדרת מעמד.
    
    
27. אשר לשיעור הערבות - בנסיבות בהן גם לפי טענת העוררים הקשר שבינם הנו מדצמבר 2024, בנסיבות בהן אין להם ילדים משותפים, בהינתן היסטוריית ההגירה השלילית של העוררת ובשים לב לכך שבעת הוצאת צו המשמורת לא הייתה אינדיקציה לכך שהעוררים הגישו בקשה להסדרת מעמד העוררת מכוח זוגיות (למרות שגם לשיטתם העורר התגרש כבר ביולי 2025) ולצורך למנוע אינטרס להשתהות עם הגשת בקשות - הבחינה הראשונית של הזוגיות תיערך כשהעוררת במשמורת (בכפוף לביקורת עיתית של בית הדין למשמורת), בכפוף להפקדת סך של 10,000 ₪ תוך 10 ימים.
    
    
28. אם לא יפקידו העוררים את הערבות האמורה במועד, צו הביניים שניתן בערר זה יתבטל; עד הרחקת העוררת היא תיוותר במשמורת בכפוף לביקורת של בית הדין לביקורת משמורת; והבקשה להסדרת מעמד העוררת מכוח זוגיות תתברר לאחר שהעוררת תורחק.
    
    
29. אם הערבות תופקד במועד - החלטת המשיבה תינתן בהקדם ולא יאוחר מחלוף 20 יום מיום מהפקדת הערבות בכפוף לשיתוף פעולה מלא מצד העוררים.
    
    
30. מובהר, כי קביעות בית הדין במסגרת החלטה סופית זו ביחס לזוגיות הנטענת ואף בנושא הערבויות, אין בהן כדי לכבול את דעתה של המשיבה בהחלטות עתידיות לפי מה שיוגש לה ויונח בפניה, וחזקה כי המשיבה תקבל החלטות לגופו של העניין שבפניה.
    
    
31. לאור מחדלי העוררים והתנהלותם, חרף קבלת הערר באופן חלקי, אין צו להוצאות.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב ביושבו כבימ"ש לעניינים מנהליים תוך 45 ימים.

היום, ד' חשון תשפ"ו, 26/10/2025, בהעדר הצדדים.

איתיאל גבעון, דיין

בית הדין לעררים